Desarrollo reciente del régimen de la contratación pública.

Rodrigo Caballero Veganzones, Licenciado en Derecho

Como consecuencia del afianzamiento del Estado Social y de las políticas de carácter keynesiano, la contratación pública se ha convertido en un sector económico clave. En el ámbito comunitario supone un porcentaje cercano al 15% del PIB comunitario. Sin embargo, la práctica de los Estados en materia de contratación pública ha sido contraria a la realización del mercado interior comunitario, ya que había un principio de preferencia de la empresa nacional que se constituía en una verdadera frontera interior. La Comunidad ha intentado, por eso, establecer un marco en el que la igualdad, libre concurrencia y transparencia sean los principios fundamentales de la contratación pública [1] ; todo ello en un proceso normativo que se inicia en los años 70 con las primeras Directivas sobre contratos públicos.

En la actualidad, la Comisión ha presentado una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro, de servicios y de obras prevé una serie de novedades en el régimen jurídico de la contratación pública que se ha fijado en los diversos Estados miembros al hilo de las anteriores Directivas sobre contratación pública.

Como es sabido, a principios de los años noventa se desarrollaron las Directivas que son la base del sistema de contratación pública vigente. Estas Directivas son la consecuencia de la refundición de las diversas disposiciones que desde la primera Directiva 71/305/CEE, de 26 de julio [2] , relativa a los contratos de obras públicas, se habían ido desarrollando por la vía de la reforma sucesiva. Las Directivas en cuestión son: la Directiva 92/50/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios [3] ; la Directiva 93/36/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro [3a] ; y la Directiva 93/37/CEE [4] sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras [5] . Junto a estas normas debemos mencionar a la Directiva 93/38/CEE sobre contratación de suministros, obras y servicios en los denominados sectores excluidos (agua, energía, transportes y telecomunicaciones).

El contenido de estas Directivas está encaminado a introducir en los ordenamientos de los Estados miembros una serie de disposiciones relativas a la fase ?precontractual? de la contratación pública. Interesa el in fieri, pues es donde pueden manifestarse las conductas que restrinjan la competencia en el ámbito comunitario. Se tratan por eso aspectos relativos a los ?requisitos de capacidad y solvencia para contratar y el modo de acreditarlos, sobre la forma de establecer las prescripciones técnicas, y sobre el procedimiento de adjudicación (principio general de publicidad comunitaria, modalidades de aplicación del principio general de concurrencia, tanto en cuanto a los tipos de procedimientos como respecto a los criterios de adjudicación, condiciones para la adjudicación directa excepcional mediante procedimiento negociado sin publicidad, y last but not least, varias exigencias de motivación) [6] ?.

Esta normativa comunitaria se ha transpuesto progresivamente en nuestro país en un proceso que ha desembocado en el reciente Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este Texto Refundido trae causa principalmente en la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas (que debemos relacionar con las Directivas de 1993), y en la Ley 53/1999, de reforma de la anterior (que debemos relacionar con las modificaciones que introduce la Directiva de 1997) [7] . Por otro lado, la Ley 48/1998 regula los procedimientos de contratación en los sectores excluidos, según la Directiva 93/38/CEE.

Los principales temas de debate jurídico sobre la nueva regulación de la contratación pública se suscitaron en torno al ámbito subjetivo de la normativa de contratación y al concepto de poder adjudicador [8] , en relación con el fenómeno general de huida del Derecho Administrativo a través de las personificaciones instrumentales y del sometimiento de la contratación al derecho privado, y con el propio concepto de Administración Pública. También es importante el hecho de que la transposición de las Directivas ha ido más allá de la obligación derivada de las mismas, pues sus criterios se aplican a la totalidad del régimen de la contratación pública en España, mientras que la norma europea reducía las obligaciones de transposición a contratos de un determinado montante [9] . Con respecto a la Ley 48/1998 es importante destacar como las reglas comunitarias de contratación pública se extienden, a partir de determinadas cantidades, y dentro del ámbito de los sectores excluidos, a los contratos de los operadores privados; se aumenta el ius cogens en estos contratos, administrativizando su régimen, y lo que es más destacable, la jurisdicción competente.

La Propuesta de Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos en materia de suministros, de servicios y de obras.

El debate plasmado en el Libro Verde ?La contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro? [10] llevó a la Comisión a comprometerse a simplificar el marco jurídico de la contratación, adaptándolo a la era de la electrónica, sin alterar su estructura fundamental [11] ; además anunciaba la codificación de las tres Directivas fundamentales sobre contratación pública. Este compromiso se ha concretado en el texto de la Propuesta de Directiva [12] que da título a este epígrafe.

El objetivo de esta futura norma es doble. Por un lado, la simplificación de la Directiva. Por otro lado, introducir las modificaciones pertinentes a la luz de las experiencias vividas en los años de vida de las vigentes Directivas y de las aportaciones realizadas en el Libro Verde.

El esfuerzo por la simplificación de la Directiva se origina en la constatación de la existencia de incoherencias entre las tres Directivas ?clásicas? [13] , que en ningún caso se justifican en la especificidad de cada Directiva, y que por tanto deben suprimirse, o aplicarse a todos los contratos. En definitiva, aparece un texto único para los contratos de obras, suministros y servicios que facilitará su posterior manejo o reforma; la Comisión tiene presente que las Directivas de contratación, a pesar de la transposición legislativa, son usadas con frecuencia por los operadores como criterio interpretativo del régimen de la contratación pública.

La Propuesta de Directiva se estructura en seis Títulos (definiciones; disposiciones específicas aplicables a los contratos públicos; concesión de derechos especiales o exclusivos; normas aplicables a concursos de proyectos en el sector servicios; normas sobre concesiones; y disposiciones finales). En total consta de 82 artículos más once Anexos (algunos de ellos divididos en apartados). Dentro de la Propuesta, y en especial en el segundo Título, se ha seguido el desarrollo lógico de un procedimiento de adjudicación de contratos, empezando por los principios y el ámbito de aplicación. Las modificaciones de fondo que enseguida trataremos también ayudan a esta simplificación formal.

Estas modificaciones que se proponen para el marco jurídico de la contratación se plantean en vistas del ?auge de la sociedad de la información, la retirada progresiva del Estado de determinadas actividades económicas y el creciente rigor presupuestario? [14] . Antes estos hechos se intenta lograr un triple objetivo: modernización, simplificación y flexibilidad.

Estos tres objetivos se localizan en la nueva Propuesta en los siguientes siete ámbitos:

– La introducción de los mecanismos de compra electrónica y sus consecuencias en cuanto al acortamiento de los plazos de los procedimientos de adjudicación.

– La introducción de un nuevo tipo de procedimiento negociado, que en el caso de los contratos especialmente complejos, permite el ?diálogo? entre el poder adjudicador y los distintos candidatos, garantizando al mismo tiempo que se realice la convocatoria de licitación y se respete la igualdad de trato.

– La posibilidad que se concede a los compradores públicos de que celebren lo que se denomina acuerdos ?marco?, cuyos términos no están fijados en su totalidad y que sirven de base para poder adjudicar contratos sin aplicar a cada uno de ellos todas las obligaciones de la Directiva,

– La clarificación de las disposiciones relativas a las especificaciones técnicas, para garantizar una competencia efectiva mediante la participación del mayor número posible de licitadores y, en particular, de empresas innovadoras.

– El refuerzo de las disposiciones relativas a los criterios de adjudicación y a la selección.

– La simplificación de los umbrales [15] .

– La introducción de un vocabulario común para la contratación pública.

Buena parte de las modificaciones que se pretenden introducir en los ámbitos señalados no supondrán una variación significativa en el régimen de la contratación pública de nuestro país, pues el Real Decreto Legislativo 2/2000, que aprueba el TRLCAP, tiene muy en cuenta las modificaciones introducidas por la Directiva 97/52/CE, así como los trabajos realizados por la Comisión. Sin embargo hay algunos aspectos que no dejan de ser novedosos, al tiempo que otros suponen desarrollar regímenes apenas desarrollados.

Nosotros vamos ahora a exponer sucintamente las novedades propuestas con relación a los mecanismos de compra electrónica, al procedimiento negociado en el caso de los contratos complejos y a los acuerdos marco. Los ámbitos que no tratamos se encuentran ya desarrollados en los términos de la Directiva en nuestra legislación (especificaciones técnicas, criterios de selección y adjudicación), o suponen simples modificaciones numéricas o terminológicas, muy importantes para los objetivos de esta regulación, pero que no suponen problemas jurídicos relevantes que nos afecten.

Introducción de los mecanismos de compra electrónica.

La Comisión considera que las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones ofrecen una oportunidad fundamental para el incremento de la eficacia, la transparencia y la apertura de las compras públicas. Se ha propuesto el ambicioso objetivo de que el 25% del total de los contratos adjudicados deban efectuarse por soporte electrónica en 2003.

Si en la legislación actual existe la posibilidad de usar los medios electrónicos, bajo determinadas condiciones, para la presentación de las ofertas [16] , junto a la transmisión directa o vía postal, lo que la Propuesta propone es permitir a cada entidad decidir, en el futuro, la utilización de los medios electrónicos en lugar de cualquier otro. Se prevé que esto favorezca el desarrollo del uso de las nuevas tecnologías en las empresas europeas, al tiempo que agiliza los procedimientos de contratación pública al permitir un ahorro de tiempo considerable en el desarrollo de los mismos.

La manifestación de estas premisas la encontramos en los siguiente artículos de la Propuesta de Directiva: 1.11, 35.4, 37.5 y 6, 39, 42 y Anexo VIII. Precisamente el apartado 11 del artículo 1 define lo que es un medio electrónico: medio que utiliza equipos electrónicos de tratamiento (incluida la compresión digital) y almacenamiento de datos y que se sirva de la difusión, el envío y la recepción alámbricos, radiofónicos, por medios ópticos o por otros medios electromagnéticos. El apartado 12 indica que los términos ?escrito? y ?por escrito? se podrán referir a los conjuntos de palabras o cifras transmitidas y almacenadas por medios electrónicos.

En los artículos 35 y 37 se prevé la reducción de los plazos para la publicación de los anuncios y para la admisión de las solicitudes de participación o recepción de ofertas, respectivamente en el caso de uso de medios electrónicos para realizar los anuncios y la publicidad de los procedimientos.

Cobra una especial importancia el artículo 42 que iguala a los medios electrónicos con el resto de los medios de comunicación, al establecer su apartado 1 que todas las comunicaciones e intercambios de información que menciona el Título II de la Propuesta de Directiva podrán hacerse, a elección de los adjudicadores, por carta, por fax o por vía electrónica. A esto se une que el artículo 39 permite enviar las solicitudes de participación recurriendo a medio electrónicos.

El uso de la vía electrónica se pone en relación con la directiva sobre firma electrónica 99/93/CE y la futura Directiva de servicios de la sociedad de la información. Se tiene en cuenta también (ap.3) que los documentos, certificados, y justificantes que se solicitan para la selección de los candidatos se tienen que enviar por medios y en tiempos distintos, pero siempre antes de la víspera de la apertura de las ofertas. En todo caso, sea cual sea el medio elegido, no podrá tener como objeto y efecto provocar trabas al buen funcionamiento del mercado interior.

El procedimiento negociado en los denominados contratos complejos.

Dentro de la legislación sobre contratación se ha desarrollado la posibilidad de seguir un procedimiento negociado entre la Administración y los licitadores, aunque sujeto a una serie de cautelas para evitar así actuaciones en contra de la competencia y la transparencia en la contratación. El TRLCAP se refiere al procedimiento negociado dentro del Libro I (Parte General) en los artículos 73, 75 y 92; dentro del Libro II (Parte Especial) en los artículos 140 y 141 (contrato de obras), 159 (contrato de gestión de servicios públicos),181 y 182 (contrato de suministros), y 209 y 210 (contrato de consultoría y asistencia y servicios). No es está una regulación distinta a la que propone la Comisión en su Propuesta de Directiva para este procedimiento, salvo en lo que se refiere a la introducción de los denominados contratos complejos.

La Comisión constata el hecho de que en determinadas circunstancias el comprador público sabe cuál es su necesidad, pero no sabe cuál es la mejor solución técnica para satisfacerla, siendo necesario un diálogo entre compradores y proveedores. Sin embargo, el ámbito ofrecido por las vigentes Directivas, así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no facilita la comunicación previa entre compradores y operadores económicos en estas circunstancias.

En la Propuesta se establece, en su artículo 30, las normas específicas aplicables a los contratos especialmente complejos. Según el artículo 29.1.b) se considerará que un contrato es especialmente complejo cuando el poder adjudicador se encuentre en la imposibilidad objetiva de definir los medios técnicos o de otro tipo que pueden satisfacer sus necesidades o; se encuentre en la incapacidad objetiva de evaluar qué puede ofrecerle el mercado como solución técnica o financiera [17] . Estas circunstancias permitirán recurrir al procedimiento negociado con publicación de un anuncio de licitación. Podemos pensar que estas circunstancias se encuentran recogido en nuestra normativa dentro del artículo 85.d) TRLCAP que permite el concurso para la adjudicación de aquellos contratos ?que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea especialmente compleja?. Evidentemente los términos son mucho más vagos. Además la Propuesta lleva estos contratos complejos al ámbito de una nueva variante dentro del procedimiento negociado, negociación que no cabe en el sistema de concurso. Quizás sea más conveniente verlo desde la perspectiva inversa, esto es, como una fexibilización del sistema de concurso al introducir una fase de negociación para lograr así una mayor eficacia, acorde con las normas de competencia, en la contratación pública.

El procedimiento para la adjudicación de los contratos especialmente complejos sigue el siguiente esquema: anuncio de licitación, selección de los candidatos, negociación de los medios y soluciones adecuados para satisfacer sus necesidades, redacción del pliego de condiciones, comprobación de la adecuada capacidad de los candidatos para la solución técnica seleccionada, invitación a los candidatos a presentar las ofertas. Finalmente se procede a la evaluación de estas ofertas, sin negociarlas, y basándose en los criterios fijados para determinar la oferta económicamente más ventajosa.

El proceso se inicia con un anuncio de licitación en el que los poderes adjudicadores precisarán todas las condiciones que los operadores deberán cumplir para ser admitidos en el procedimiento de adjudicación. Dichas condiciones serán fijadas con arreglo a los criterios de selección personal y cualitativa de los artículos 44 y 46 a 52 de la Propuesta de Directiva. Además se podrá pedir en este momento un ?esbozo de solución?, al que enseguida nos referiremos. Los anuncios de licitación informarán sobre la eventual naturaleza restringida del proceso, y de los criterios objetivos que se seguirán para la reducción del número de invitados a negociar. Los poderes adjudicadores, en el anuncio o más adelante, darán a conocer sus necesidades y requisitos en términos de objetivos por alcanzar y, en su caso, en términos de rendimientos o requisitos funcionales [18] , sirviendo así de base para formular los esbozos de solución y para estimar los costes, cuando así se solicite, así como para la negociación.

El esbozo de solución es uno de los conceptos claves en esta regulación. Viene definido en el artículo 1.8 de la Propuesta de Directiva como ?una indicación preliminar del tipo de solución que un candidato piense proponer para satisfacer las necesidades y requisitos del poder adjudicador?. El esbozo de solución dentro de este procedimiento para la adjudicación de los contratos especialmente complejos puede solicitarse en el anuncio de licitación (art. 30.2.b)) o en las invitaciones a negociar, en cuyo caso el plazo mínimo para su presentación será de veinticinco días en función de la complejidad de las necesidades a satisfacer. El esbozo de solución se puede convertir en un criterio de delimitación de la capacidad financiera y económica por un lado, y técnica por otro, para definir algunos de los requisitos exigidos a los operadores económicos.

Es necesario recalcar que antes de iniciarse la negociación estarán fijados los criterios de selección y de adjudicación [19] , para evitar así posibles injusticias a favor de alguno de los operadores. A los criterios de selección nos hemos referido antes. Los criterios de adjudicación giran en torno al principio de selección de la oferta económicamente más ventajosa, criterio recogido en el art. 29.1.b) y desarrollado en el artículo 53.

La negociación tendrá un único objeto: debatir y definir los medios adecuados para satisfacer las necesidades del poder adjudicador (art. 30.6). En ella se mantendrá una regla de confidencialidad. Tras el cierre de la negociación se analizará de nuevo el cumplimiento de los criterios de selección en función de la solución definitiva. Se enviarán las correspondientes invitaciones a presentar ofertas, acompañadas ya de las especificaciones técnicas deducidas del proceso de negociación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Propuesta. El número de candidatos invitados no podrá ser menor de tres, siempre que hubiera número suficiente que cumpliera los criterios de selección.

Los acuerdos-marco en la Propuesta de Directiva

Con la Propuesta de Directiva adquieren carta de naturaleza los denominados acuerdos-marco. Estos acuerdos apenas están mencionados en nuestra legislación; se habla de ellos en los artículos 184 (suministros) y 199 (asesoría y servicios) bajo el epígrafe ?Contratación centralizada de bienes?

Los acuerdos-marco son una técnica de flexibilización de la compra pública que responde al hecho de que existen determinados mercados que se encuentran en una evolución constante, técnica y de precios. En este panorama, los compradores deben gestionar sus adquisiciones a largo plazo, pero pudiendo contratar en función de esa evolución de los precios.

Según el apartado 7 del artículo 1 de la Propuesta de Directiva un acuerdo-marco será un acuerdo celebrado entre varios operadores económicos y un poder adjudicador y por el cual este último selecciona las partes que participarán en el acuerdo basándose en las ofertas que le hayan presentado y en criterios objetivos, como la calidad, la cantidad, la técnica, los plazos de entrega o de ejecución y los precios; mientras que los operadores económicos contraen un compromiso en relación con determinados puntos, establecidos por los poderes adjudicadores, de los contratos que se adjudiquen en aplicación del acuerdo. Esta figura está ideada para las compras de carácter repetitivo.

La flexibilidad que encuentra el poder adjudicador es la exención de seguir el procedimiento de la Directiva para la adjudicación de los contratos ínsitos dentro del ámbito de un acuerdo-marco, siempre que éste se hubiera concluido de forma acorde con las reglas de la Directiva, esto es, siguiendo el procedimiento de contratación en todas las fases salvo en la de adjudicación. Las cautelas procedimentales se reducen así a las relativas a la formalización del acuerdo, evitándose las derivadas de la Directiva en el conjunto de los contratos se basan en estos acuerdos; al mismo tiempo, las compras pueden realizarse en mejores condiciones, en función de la evolución del mercado en algunos productos y servicios.

Para la formulación de un acuerdo-marco hay que seguir los pasos establecidos en la Directiva para los contratos públicos [20] . La adjudicación de los concretos contratos públicos seguirá las reglas del propio acuerdo y del artículo 32. El poder adjudicador consultará para cada contrato concreto que haya que adjudicar a los operadores partícipes en el acuerdo; tras la recepción de las ofertas se seleccionará la mejor según los criterios del artículo 53.

La preocupación que podría suscitarse es que estos acuerdos sirvieran para restringir la competencia. El inciso final del apartado 3 del artículo 32 señala que los poderes adjudicadores no podrán recurrir a los acuerdos-marco de forma abusiva o de manera que la competencia se vea restringida o falseada. Nace aquí un motivo de impugnación directo de los contratos basados en el acuerdo-marco cuando se den estas circunstancias. Siguiendo esta misma preocupación se establece un límite temporal a la vigencia de los acuerdos-marco, fijado en tres años, excepcionalmente ampliables hasta los cinco. Además, tiene que haber un número mínimo de tres partes contratantes, siempre que haya un número suficiente de operadores económicos que cumplan los criterios de selección. Por otro lado, hay que señalar que el poder adjudicador podría contratar fuera del ámbito del acuerdo marco.

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[1] La contratación pública debe estar ligada a principios generales del Derecho comunitario como la prohibición de discriminaciones por razón de nacionalidad, la libertad de prestación de servicios y de establecimiento, etc.

[2] DO L 185 de 16 de agosto de 1971.

[3] DO L 209 de 24 de julio de 1992.

[3a] DO L 199 de 9 de agosto de 1993.

[4] DO L 199 de 9 de agosto de 1993.

[5] Todas estas Directivas fueron modificadas por la Directiva 97/52/CEE de 13 de octubre de1997 (DO L 328 de 28 de noviembre de 1997).

[6] MART??NEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L. en ?Examen de la contratación de los entes instrumentales. Estudio especial del derecho comunitario? en Eficacia, discrecionalidad y control judicial en el ámbito administrativo; nº XXXII de Cuadernos del Poder Judicial, CGPJ, Madrid, 1994, página 387.

[7] En menor medida tienen relación las siguientes leyes: Ley 11/1996 de Medidas de Disciplina Presupuestaria; Ley 46/1998, de introducción del euro; Ley 13/1996, 66/1997, y50/1998, todas ellas de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.

[8] Ver MART??NEZ LÓPEZ-MUÑIZ, op. cit. Pp.388 y ss. Uno de los trabajos más recientes, que cita a buena parte de las últimas aportaciones doctrinales al respecto es ?La necesaria interpretación subjetivo-funcional del concepto de poder adjudicador en la contratación pública? (GIMENO FELIÚ J.M., RAP nº 151, 2000, pp. 425 y ss).

[9] BAÑO LEÓN indica que ?el derecho español ha hecho suyos gran parte de las Directivas de contratos y, como consecuencia, las normas europeas se han incorporado a los procedimientos de adjudicación de todos los contratos administrativos, aunque no estén en el ámbito comunitario? en La influencia del Derecho Comunitario en la interpretación de la LCAP, RAP nº 151,2000, pág. 12.

[10] COM(96) 583 de 27 de noviembre de1996.

[11] COM(98) 143 de 11 de marzo de 1998.

[12] COM(2000)275.

[13] Así denomina la Exposición de Motivos de la Propuesta a las Directivas 92/50 (servicios), 93/36 (suministros) y 93/37/CEE (obras).

[14] Punto II.1.1.1 de la Exposición de Motivos de la Propuesta de Directiva.

[15] Destaquemos que han desaparecido las engorrosas referencias a los Derechos Especiales de Giro, como medida de cálculo, quedando unas cifras redondas marcadas en euros.

[16] Aunque hay procedimientos en los que esta posibilidad no se menciona (transmisión de anuncios) o no se autoriza (procedimiento acelerado).

[17] La Exposición de Motivos de la Propuesta explica que se impone la condición de que ?el poder adjudicador debe ser capaz de constatar la complejidad y, por lo tanto, justificarla de forma objetiva. No se trata, así pues, de una imposibilidad subjetiva, es decir: debida a carencias del propio poder adjudicador. Por lo tanto éste no puede limitarse a afirmar que no es capaz de proceder a una definición o evaluación. Más bien, al contrario, el poder adjudicador debe demostrar que le resulta objetivamente imposible hacerlo, debido a la especificidad del contrato. Dependiendo de los casos, eso podría implicar para el poder adjudicador la obligación de probar que no hay precedentes para su proyecto o que hubiera debido invertir sumas o emplear un tiempo desproporcionados para adquirir los conocimientos necesarios.?

[18] La naturaleza compleja del contrato y el carácter abierto de las soluciones conlleva la imposibilidad de fijar especificaciones técnicas en el sentido del artículo 24.3 de la Propuesta.

[19] Art. 30.4 últ. párr.: ? Dichos criterios se precisarán en el anuncio de contrato o en el documento en que se indiquen las necesidades del poder adjudicador; no obstante, cuando no se requiera un esbozo de solución, podrán precisarse en las invitaciones a participar en la fase de negociación?.

[20] El artículo 10 fija la regla de valoración del acuerdo-marco, de cara a su comparación con los umbrales que fija la Directiva.

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